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淺析違章建筑的合理處理

文章出處:廣東志成達律師事務所人氣:發表時間:2013/10/15

淺析違章建筑的合理處理

作者:廣東志成達律師事務所 陳小成 嚴達興

一、違章建筑的法律定位

(一)違章建筑的定義

綜觀違章建筑各種定義,我們可以發現以下共同點:第一,違反規范性法律文件當中的義務性或禁止性規定。一般是指違反《中華人民共和國城鄉規劃法》(以下簡稱《城鄉規劃法》)等法律以及相關行政法規、部門規章以及地方性法規和規章的規定。第二,因違建人未獲行政主管部門的審批、許可,或未嚴格按照主管部門的審批、許可進行建設活動而成。第三,經行政主管部門依法認定。
  (二)違章建筑的分類

我國法律并未對違章建筑進行分類。有人將違章建筑大體上分為違法用地型和違法建設型兩種類型。本文按照違章建筑所違反的管制規定的類型進行分類:

1.違背規劃型,即沒有獲得城市總體規劃、建設用地規劃、建設工程規劃的審批或者超出規劃審批的范圍建設而成的建筑,包括擅自占用已規劃的公共用地進行建設。

2.非法用地型,即沒有獲得國有土地使用權,或者違反土地用途管理制度而為的建筑。

3.不當施工型,即未取得施工許可而進行施工或者雖有施工許可但未按許可范圍進行施工的建筑。

4.擅自搭建型,即在已有的建筑物基礎上未經審批而搭建附屬設施,或擅自改變建筑物的正常結構或者通常使用功能而形成的建筑。
  5.臨建超期型,即在審批所規定的存續期屆滿后仍不拆除的一切臨時性建筑物和構筑物。

6.其它類型,即在用地、選址、設計、施工、管理等方面違反規劃、建筑和土地管理等規范性法律文件以外的其它規定,對社會公共利益造成損害的建筑物或設施。

二、違章建筑的經濟性和社會性

違章建筑的經濟性和社會性常常被忽視。就違章建筑處理問題而言,民法解決了違章建筑私權確立和適度利用的問題,但不調整行政機關在處理違章建筑過程中的私權保障和程序合法問題,更談不上對違章建筑處理制度的整體完善有何實質性的貢獻;行政法畢竟不是以經濟關系為主要調整對象,不但對民法所關注的違章建筑歸屬和流轉問題無能為力,對違章建筑得以產生的一些根源性問題,如商品房開發市場、建筑市場和國家宏觀經濟形勢問題同樣力不從心。

違章建筑不是孤立的社會現象,而是與市場和社會有著深刻聯系,具有經濟性。現實中,相當一部分違章建設行為以獲取盈利為主要目的。例如,我國一些經濟相對發達地區的集體土地使用權價值很高,用于商業開發的需求極大,一些集體土地使用權的所有人便違反國家有關法律規定將集體土地使用權用于出租、出讓等商業行為;而開發商為了獲取稀缺資源和高額利潤,在沒有經過用地規劃的土地上進行違章建設行為。目前在我國一些大城市常見的“小產權房”便是典型例子。因此,對違章建筑的處理或處罰是否符合經濟行政的要求?是否符合可持續發展的需要?能否兼顧其它社會目標如社會公平的實現?這些都必須在經濟法當中得到關注。從另一角度來看,之所以也涉及到一些具有社會性的關系,是考慮到有些社會目標并非由社會法所能全部滿足,需要部門法之間的合作。

違章建筑還具有社會公共性。事關社會公共利益的即為具有社會公共性。“社會公共利益,是建立在個人利益基礎之上關系大多數社會成員利益的一種利益。”雖然學界對社會公共利益的內涵頗具爭議,但是,違章建筑一般妨礙公共安全、公共衛生、交通安全、公共綠化、市容景觀,這些外延內容涉及社會公共利益是無異議的。另外,因為社會公共利益既是一種整體利益,同時又是“個體利益的總和”,所以經濟法維護社會公共利益必須借助于對具體社會行為的規制而得以實現,如對違章建設行為進行規制。“社會公共利益作為經濟法專門維護的一個對象或利益單元應該有自己的內涵和制度安排……否則……就是一種空談,而且極易被政治國家隨意利用,成為侵蝕市民社會利益的借口。” 單從違章建筑對房地產市場秩序和建筑市場秩序的破壞以及對房地產市場宏觀調控的妨礙來看,也足以說明其對社會公共利益的危害。

三、對違章建筑處罰方式非理性

第一,處罰方式不公平、無效益。許多地方的行政主管部門在處理違章建筑時,多傾向于采用限期拆除甚至強行拆除等“一刀切”的做法,是不合理的。有些違章建筑僅僅由于某種特殊原因而未獲相關行政審批或許可而產生,但實質上并不妨礙社會公共利益;有些“違章建筑”一切審批或許可法定手續齊全,但實質上對社會公共利益造成重大妨礙。另外,即便有確有必要拆除,是否也應當進行成本和效益分析呢?拆與留并不僅僅涉及處理本身,還涉及社會資源的利用效益問題。

第二,不予補償過于絕對。有些地方對那些因歷史上特殊原因而形成的違章建筑采取專門的處理方式,予以從寬處理,在一定條件下給予這些違章建筑轉化為合法建筑的機會,如果確要拆除的話也視情況給予適當補償。這就與當前最為常見的一些惡性違章建設行為區別開來。如果機械地“不予補償”,則違背了實質公平的要求,對一些因特殊原因而造成的違章建筑處理不公。

四、規范違章建筑行政處罰

為克服“一拆了之”單一處罰方式所帶來的弊端,應在處罰流程中采用區分處罰制。

第一,所謂“危險”,是指違章建筑威脅著最為迫切的社會公共利益,一般指危害公共安全,即危害人民群眾的生命、健康安全和重大財產安全。如果危害的是這類社會公共利益,則稱之為“有危險”。違章建筑嚴重違害公共利益,只表明其危害某項公益的程度比較深,并不意味著該違章建筑一定有危險,如大面積危害城市綠化等。同理,違章建筑補救不成功也并不意味著該違章建筑一定有危險,可能僅意味著該違章建筑經過補救仍無法消除那些相對不那么迫切的公益危害性。經過利益權衡,對于這兩類違章建筑我們仍可以采取沒收處罰方式,以便物盡其用,滿足其它社會公共利益的要求,如解決城市低保住房困難戶的住房問題。但無論如何不能補辦手續用于原用途,因為原用途代表的是違建人的私人非法利益。

第二,對違章建筑采取沒收措施后繼續為其它公益使用的,如果是長期使用則需要補辦相關用地、規劃或建設手續,這里體現出對具體問題的具體分析,而不是“違章建筑一律不補辦手續”;如果是短期使用則不補辦相關手續,待使用完畢再對違章建筑重新進行檢測評估,以確定去留。是否適合沒收用于其它公益目的,應視是否損害最為迫切的社會公共利益而定,由違章建筑處罰主體進行自由裁量,難以作整齊劃一的規定。

五、我國違章建筑處理方法的設想

違章建筑處理制度的設計必須能夠對市場自主性與國家適度干預之間作出合理安排,能夠體現經濟效益、社會實質公平等理念。本部分主要是關于違章建筑經濟法處理制度建構的幾點零散并且粗淺的設想,作為一種嘗試,并不追求系統化。

(一)拆除廢棄物于公共工程再利用

所謂違章建筑拆除廢棄物于公共工程再利用,是指將拆除違章建筑所得建筑材料進行回收、加工,在保證技術安全指標、經濟效益指標的前提下,用于路面鋪設、填海以及其它公共工程的建設活動,旨在循環利用廢棄資源。

建筑拆除廢棄物不僅來源于對違章建筑的拆除,還來源于政府征收、自然滅失以及合法拆除等。美國、日本、新加坡、荷蘭以及我國香港、臺灣地區都在建筑拆除廢棄物利用方面取得一定成績。令人遺憾的是,這些國家和地區并未將違章建筑拆除廢棄物這一特殊的建筑廢棄物的再利用問題納入制度性思考。考慮到我國違章建筑數量驚人,在處理違章建筑過程中偏愛拆除這一處罰手段,因此對違章建筑拆除廢棄物的綜合利用應當引起我們的重視。

在臺灣地區,有相關技術專業方面的學者以臺灣地區的公共工程施工技術規范為評估基準,以廢棄混凝土和紅磚等兩類最常見的建筑拆除廢棄物為例作出再利用的技術可行性分析,參考這些分析我們可以得出以下結論:第一,將廢棄材料用于道路工程中的道路底層和基層建設技術風險較小,因為此二項應用對廢棄材料的物理性要求不高,容易滿足;第二,廢棄材料當中的混凝土塊應用最為廣泛,其成品品質表明適用于道路工程、水泥制品、低強度混凝土以及填海造地等幾乎所有領域;第三,無論何種建筑廢棄材料,在臺灣地區基本上具備了對其進行回收加工、生產利用的技術。

綜上,違章建筑拆除廢棄物有選擇地應用于公共工程是具備技術上的可行性的,至少已經有可行的先例。因此,以上實證數據和結論雖然適用于臺灣地區,但對內地仍有很大的參考意義。

(二)沒收違章建筑用作廉租房

廉租房是指由國家出資建設規格適當、設備齊全的一種非贏利的保障性租住用房,是一種針對特定低收人群而設的住房保障措施,體現了國家為實現社會實質公平而作出的努力。  

保障社會弱者的基本居住權,實現社會實質公平,這些要求是體現社會本位理念的經濟法應當兼顧的,也是違章建筑經濟法處理制度的題中之義。因此,我們在建立違章建筑經濟法處理制度過程中,可以并且應當與廉租房制度結合起來考慮,以求形成制度輻射效應,一舉多得。

將沒收而來的違章建筑用作廉租房,具有很大的經濟效益和社會效益。第一,節省拆除綜合成本和廢棄材料耗損成本,不僅減輕了違章建筑處罰機關的負擔,還從總體上節約了社會資源。第二,解決廉租房房源問題,節省廉租房開發成本和開發時間,為廉租房制度的長足發展提供有益幫助。房源問題一直是制約廉租房制度全面鋪開、實現應保盡保的老大難問題。第三,為城市低收入家庭提供廉價租住房,扶助弱者,實現社會公平和社會整體和諧。

此種處理方式必須滿足以下條件:

(1)處罰機關對違章建筑采取沒收措施。沒收這一處罰活動在民法上是原所有權消滅、新所有權成立的過程。處罰機關只有對違章建筑處以沒收并獲得所有權,才能獲得將違章建筑作廉租房處分的法律理由和現實可能性。如果采取拆除、限期補辦手續等處罰措施則不具備用作廉租房的前提。

(2)違章建筑經修繕不存在安全隱患,即不“危險”。如果危害生命健康和重大財產安全且無法改正的,僅能作拆除處理,不得存留,更不可用于廉租房。

(3)違章建筑具有一定規模。即沒收的違章建筑一般應為橫向群屋或者縱向高樓,具備一定的容積規模,才能用作廉租房。那些容積較小的單獨平房或者其它房屋則不合適,因為廉租房往往針對一個小區甚至一個片區的人而設,過于分散將會加大統疇管理的難度。

 

 

 

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